為什麼凶案變冤案？

ＤＮＡ證據的界限、自白的真偽與效力、目擊證言的虛實、
外部人犯案與內部人犯案、情況證據的堆疊、另案逮捕的陷阱……

有罪與無罪微妙的分界點

　　「神奈川・鶴見的金融業夫婦強盜殺害案」：第一發現者是犯人嗎？
　　「德島收音機商殺害事件」：外部人犯案還是內部人犯案？
　　「帝銀事件」：毒物謎團與情況證據堆疊？
　　「足利事件」：錯誤的DNA鑑定？
　　「靜岡・小島主婦強盜殺害事件」：自白與祕密揭露？

　　本書主要分析戰後日本的重要冤罪案件；分析的重點不在於冤罪的結果，而在於案件如何變成冤罪的過程。同時希望透過案件分析冤罪的特徵與形成機制，以便建立起更具有一般性的「冤罪性」，讓人們「以日常感覺就能掌握到冤罪」。

　　因應日本引進人民參與審判的裁判員制度，公民將擔任刑事司法之審判者，本書作者設定讀者為有可能擔任裁判員的一般公民，說明應如何避免誤判冤判。本書網羅日本二次大戰後的冤罪案件，並分析其特徵與形成冤罪的機制。

　　冤罪現象代表司法審判製造出了絕對的不正義！

　　為什麼一個案件在所謂公正的審判過程中會變成冤罪？

　　本書要把冤罪的各種特徵以及產生冤罪的種種機制，以意象的方式加以呈現。只要有這些一般性的印象，在公民面臨實際案件的時候，應該就可以大概了解，什麼地方會有什麼樣的「冤罪性」，應該可以在感覺到、抓到「冤罪性」這個審判中的動態。

　　冤罪常常是在法律學者或人權團體持續數十年的批判活動後才得以平反，以日本戰後冤罪被平反的殺人案為例，從被告被逮捕起到再審無罪止，平均年數為三十一‧一年。現在我們必須要跳過這個彷彿無止境的等待。換句話說，必須要把二十年後、甚至三十年後才會被釐清的情況轉變成「現在式」。

　　到目前為止，法律學者與人權團體在冤罪批判中所做的，都是鉅細靡遺的、資料量龐大的研究活動，而本書試著要簡化這些研究結果。透過思考的整理抽出冤罪的一般特徵及發生機制，以之為媒介，最終建立作為審判中的一種動態而存在的「冤罪性」。

作者簡介

森炎

　　一九五九年出生，畢業於東京大學法學部，曾任東京地方法院、大阪地方法院法官，現為執業律師，自二○○七年起出版多本對於日本司法制度之書籍，《教養としての冤罪論》為其二○一四年出版之著作。

譯者簡介

李茂生（監譯）

　　台大法律學院教授

謝煜偉（全書校訂；終章、後記）

　　台灣大學法律學院助理教授，台灣冤獄平反協會監事，台灣大學法學碩士、日本京都大學法學博士，專長為刑法與刑事學，多年來關注死刑量刑、冤案救援與公務員職務犯罪等議題，著有日文著作《抽象的危険犯論の新展開》（東京弘文堂出版，2012）。

洪維德（全書校訂；序章、第一章）

　　台灣大學法律學研究所碩士（刑事法組）、日本一橋大學法學博士（刑事法專攻），台北律師公會刑事法委員會委員，現為律師。

劉家丞（第二章）

　　畢業於台灣大學法律學系、台灣大學法律學研究所碩士（刑事法組）。受到全世界最邪惡的刑法教授影響，開始用不同的眼光看這個世界，也開始被周圍的人覺得是個怪胎。目前在立法院委員辦公室打工，妄想成為下一個邪惡的刑法教授。

孫斌（第三章、第八章）

　　台灣大學藥學研究所碩士、科際整合法律學研究所碩士，民間司法改革基金會執行委員，二○一○年九月至二○一一年二月日本同志社大學特別聽講（交換學生），長期關注冤案救援、司法改革及人權議題，譯有《法庭辯護技術》［第2版］（新學林出版）一書第四章至第七章，現為律師。

白禮維（第四章）

　　畢業於台灣大學法律學系、台灣大學法律學研究所碩士（刑事法組），民間司法改革基金會執行委員，現為律師。

洪士軒（第五章）

　　台灣大學科際整合法律學研究所碩士，專攻於刑法及刑事政策，二○一○年日本早稻田大學法務研究科特別聽講（交換學生），現為律師。

趙政揚（第六章）

　　台灣大學法律學研究所碩士（刑事法組），二○一○年日本北海道大學法學研究科特別聽講（交換學生），現為律師。

郭亭妤（第七章）

　　東吳大學法律系在學中，日文系雙主修。

顏榕（第九章）

　　畢業於台北大學司法學系，東吳大學法律研究所碩士（刑事法組），譯有〈日本的裁判員制度――最大判平成二十三年十一月十六日〉（蔡芸琦合譯，《軍法專刊》第五十九卷第五期）。

林廷翰（第十章）

　　畢業於政治大學外交、法律雙學士，台灣大學法律學研究所碩士班學生（主修刑事法學）。

前言
序章 公民判斷有罪、無罪的唯一方法
‧「公民審判」的成立條件
‧所有的刑事案件都是冤罪案件
‧審判並不是發現真實的場域
‧公民審判是社會的審判場域
‧審判的社會分工論
‧冤罪性模型的案件群

第一章 刑事審判中的「證明」是什麼？
‧審判的超不完全性定理
‧犯罪證明的成立與不成立
‧犯罪構造圖
‧證據配置圖
‧什麼樣的證據可以證明什麼？
‧白骨屍體、無屍體的殺人案件
‧自白的定位
‧自白的區分
‧情況證據的歷史
‧「無合理懷疑的證明」的騙局
‧證明論上的結構是什麼？

第二章　冤罪線索一――該如何區別犯人與第一發現者？
‧科學辦案無用武之地的領域
‧從現場離去的第一發現者
‧偵查者的狹窄視野
‧連第一發現者都會被判死刑嗎？
‧具有金錢動機的第一發現者
‧死刑與無罪之間極其微妙的分歧點
‧什麼是公民的冤罪性
‧「一時衝動」在證明論上的結構
‧第一發現者冤罪性的諸種態樣
‧逃走的第一發現者
‧證明論上的差異
‧「原始的，太原始的」第一發現者
‧「獸性」在證明論上的結構
‧悲情「山民」的後代

第三章　冤罪線索二――被害者家屬被當作是犯人的悲劇，是怎麼發生的？
‧外部人犯案與內部人犯案
‧內部人犯案說所包含的冤罪性
‧危險的偵查「轉向」
‧同居人證詞在證明論上的意義
‧潛藏在日常生活中的冤罪性
‧事實本身的不可思議
‧丸正事件與一條手帕
‧正木旲與鈴木忠五的冤罪風波
‧人權律師把被害人遺屬視為犯人，理由何在？
‧內部人犯案說的另外一個陷阱
‧被隱藏的意外死亡冤罪性
‧證明論觀點下的「意外死亡」
‧意外死亡冤罪性的各種態樣
‧基於何種態樣的冤罪性

第四章 確保公民審判的真實性——冤罪的認識論與存在論
‧造訪哲學上的認識論
‧審判上認識論的特殊性
‧「冤罪批判」的詭異邏輯及心理
‧康德批判哲學觀點下的冤罪論
‧為認識冤罪而為之新嘗試
‧冤罪論的沉淪
‧犯罪認識論的整體框架
‧以「證明」之名訴說的事物
‧具有多重意義的「證明」概念
‧公民審判下的證明之意義

第五章 冤罪線索三――關於毒殺的難題
‧高冤罪率的毒殺事件
‧令人瞠目結舌的冤罪性
‧毒殺事件的證明論特徵
‧「情況證據的堆疊」所代表的意義
‧帝銀事件之謎
‧持有毒物的證明
‧做出死刑判決的最高法院法官：《我的心路歷程》
‧和歌山毒咖哩事件的舉證特性
‧因一般毒物而死亡的話……
‧被要求的「證據之雙向性」
‧木鳩裁判與和歌山咖哩事件之間決定性的差異

第六章 冤罪線索四――可以相信ＤＮＡ鑑定嗎？
‧劃時代的ＤＮＡ犯罪偵查法
‧ＤＮＡ鑑定的原理
‧足利事件「錯誤鑑定之謎」
‧接連出錯的日本早期ＤＮＡ鑑定
‧埋葬在黑暗中的另一起足利事件
‧ＤＮＡ鑑定的高度專業性與裁判員
‧ＤＮＡ證據的界限
‧當公民的判斷否定ＤＮＡ證據
‧飛翔的公民審判

第七章 導致冤罪的辦案模式有何特徵？──冤罪的權力論
‧權力批判的必要與弊害
‧冤罪的認識論與權力論的關係
‧偵查的各種面向
‧另案逮捕是什麼？
‧冤罪由另案逮捕開始
‧最初是由預想偵查開始
‧產生冤罪之偵查所具有的根本結構
‧另案逮捕為何對公民而言是個問題
‧冤罪的延伸結構是什麼？
‧根據經驗及直覺而來的預想偵查，為何不可行？
‧警察偵查與檢察官偵查的不同
‧檢察官的特偵案件

第八章 冤罪線索五――有自白就能說是犯人嗎？
‧緘默權與自白的關係
‧所有的自白都是強迫出來的
‧重大事件的犯罪嫌疑人會在幾天內自白？
‧所謂「自白是證據之王」是什麼意思？
‧如果沒有自白，物證也不再有意義？
‧何謂自白中的「祕密揭露」
‧祕密揭露的強弱
‧祕密揭露與冤罪性減少的各種面向
‧偽裝的祕密揭露
‧何謂虛偽自白
‧虛偽自白的混亂
‧真偽不明是自白的宿命
‧自白的自相矛盾
‧公民審判的自白論

第九章　冤罪線索六――當犯人的熟人、朋友被當成是共犯的時候
‧八海事件與《暗無天日》
‧梅田事件和《模仿犯》
‧全部冤罪和部分冤罪
‧共犯是最重要的目擊者
‧共犯供述的陷阱
‧古典的共犯冤罪性質
‧「男人的責任」?所謂「共犯冤罪性」是什麼？
‧當代共犯冤罪性的真實面貌
‧「共謀共同正犯」概念的歸宿
‧對黑幫老大「不利」的冤罪性
‧法官的「嘆息之牆」
‧共犯冤罪的社會學

第十章 冤罪線索七――如何看穿第三人證言的虛實？
‧證人與證言的種類
‧驚人的「誤認率」
‧受到汙染的證人
‧無屍體的「無盡藏」殺人事件的奇妙證人
‧何謂已知證人
‧圍繞目擊證言的地殼變動
‧明明是「驚人的相似度」，但卻……
‧實驗心理學的見解
‧偵訊過程的全面透明化

終章　公民要如何做出最終決斷？ 冤罪的正義論
‧從冤罪認識論到正義論
‧何謂審判者的「倫理性實存」？
‧解構裁判的權力性
‧某位法官的「罪與罰」
‧死刑冤罪的正義論
‧容許死刑冤罪存在的邏輯
‧要如何破除惡魔般的推論？
‧無根據的審判確信：「真實只有一個」
‧所追求的審判典範移轉
‧審判典範的現代式翻轉
‧連動的事實認定論與量刑論
‧接近未來的審判論

後記

推薦序

人審判人時會有的陷阱

　　人有七情六慾，在集團內過活，紛爭自是難免。小事的話，雙方談妥即可，但是事情大到會影響到集團生活，或造成多數人的恐慌，那就必須透過公開的儀式就紛爭作個了斷，並公告周知。刑事紛爭及其解決可以說得很複雜，但是直白而言，不外就是這樣而已。

　　遠古時代，紛爭是靠雙方武力強弱的判定而獲得解決，其後公的司法確立，逐漸轉成由第三方來判定，此際判定的根據或合理性，就成為關注的重點。從神判到宣誓、十二名鄉親的認同、法定證據、科學證據、自由心證等，我們看到了合理化的根源從神祕力量發展到同儕見解或法律規定的世俗化過程。然而，更重要的是，這種的發展其實僅是表徵了一件事情。此即，從頭到尾這個發展不過是人類心智的發達史而已。縱或在神判的時代，也是先有審判者的合理判斷後，才對心中已經認定是犯罪人的嫌疑者，令其手伸入油鍋，看看神是否透過受審者的燙傷來肯認人的審判結果。在只有肉體刑與死刑的時代，審判者的論斷將會帶來血腥，而這是與基督徒不得沾血的信仰不符的情事，所以身為基督徒的審判者才不得已將認定過犯的責任推託給神。其並非否定人為合理判斷的可能性。

　　如今，除了宣誓以外，似乎已經沒有任何神祕主義儀式的色彩，甚至連宣誓都披上了偽證威嚇的外衣，而墮入世俗世界。然而，發展到極致的人類心智是否真的能夠擔保判斷的真實性？

　　二十年前，我曾經寫過一篇論文，名為〈自白與事實認定的結構〉。文中表明審判者只能確認司法語境下的共同主觀，其僅能認定當下大部分的人所能接受的事實，而非絕對的真實。該文的用意不外是想提醒審判者，認定法律事實時，必須謙抑，不要認為自己就是類神人。當年，評論這篇論文的前輩，給了我非常嚴厲的批判，雖然不至於讓我放棄對人類心智完整性或完美性的質疑，但也令我從此不再撰文論及審判者的顢頇。

　　坊間有許多論述科學證據不可靠的論著，但是通常都是以新科學破除舊科學的方式為之。尚未見過以人類理智的侷限來全面性討論人審判人時會有的陷阱的書籍。森炎這位日本的法官，以他從事審判工作的經驗，寫出來了。除了他所羅列出來的諸多誤認的陷阱外，更重要的是，他傳遞了一個必要不可或缺的概念。這就是所有的有罪審判結果都有「冤罪的可能性」，而這個冤罪性絕非一句「不容合理置疑」就可以解消掉的。


李茂生
本文作者為台大法律學院教授

推薦序

公民審判時代的防冤精神

　　本書作者森焱律師，曾任法官，著作等身，且兼有審判及辯護之實務經驗，其在日本施行刑事裁判員制度五年後，於二○一四年出版本書，深具時代意義。本書以犯罪構造圖分析日本戰後冤案（包含已平反、救援中的冤案，以及疑似有冤情案件），提出發現冤案的七道線索，期使參與刑事審判的公民（裁判員）認識案件的「冤罪性」，並可憑藉著對案件的「冤罪感」，作出有罪、無罪的判斷。

　　雖然本書是為人民參與審判的新制所著，然而，本會引介此書並不只是為迎接人民參與審判制度而預為準備。毋寧是期待透過本書邀請更多人與我們一同看見冤罪，思考冤罪。

　　依據二○○四年至二○一四年台灣高等法院暨各分院刑事再審案件收結情形統計，我國每年准予再審之比率約為千分之五，而若以爭取冤案平反（為被告利益之再審）情形來計算，開啟率更低。難如登天的再審，使可能蒙冤的無辜被告坐困愁城。

　　關於冤案，我們談論許多，但在欠缺有體系的冤案分析之下，冤獄好比深夜幽靈，親身經驗者，獨自感受蒙冤之苦，卻難以說服那些不認為案件有疑有冤的法官。司法對冤案的回應往往迴避，不願正視，實則主張冤判的被告與作出有罪判決的法院外觀上形同對立，對話也難以開啟。

　　本書發掘七道線索，將冤罪成因類型化，試圖建立冤罪對話的框架。作者提出「審判並不是發現真實的場域」、「審判制度沒有發現真相的能力」等命題，跟隨作者的深入分析，讀者也許能從中自然而然地在心中形成自己的「冤罪感」。

　　本會於二○一四年譯介之《路人變被告》一書，是透過諸多案例讓我們看見冤案的形成，而本書就是要讓我們學習如何自審判者角度發現冤罪（風險）。作者以系統化的方法進行冤案分析，正是本土研究所或缺，而透過作者對於冤罪的理解與討論，我們或可不必再殷殷期許審判者落實無罪推定，或卑望執法者謙抑自省等教條般的道德誡命，而是可以透過類型化的冤罪因素展開對話。

　　基此，本書的意義已不只是提供給公民參與審判之用，更帶給我們經過批判後的冤罪思考，值得推薦給所有為冤案辯護的律師、訴追犯罪的檢察官、職司審判的法官，以及關心司法正義的公民朋友。

　　近年來，透過組織結合群力，專注於冤罪救援的無辜者運動於世界各地逐漸展開，蔚為風氣。本會二○一五年度論壇邀請日本冤案救援律師佐藤博史（足利事件辯護律師）、小川秀世（袴田事件辯護律師）以及學者笹倉香奈、稻葉光行教授來台參加與談，開啟冤罪救援台日交流之新頁，而日本也將於二○一六年成立民間的冤案救援組織，期待本書的出版，得以加深台日冤罪救援的交流與互動。

　　本書是由洪維德律師、謝煜偉教授帶領一群法律、日文雙棲的優秀譯者劉家丞、孫斌、白禮維、洪士軒、趙政揚、郭亭妤、顏榕、林廷翰逐章翻譯，自二○一四年五月，歷經十六個月、二十三次討論，始完成譯稿。感謝譯者們為我們譯介這本重要的著作，並感謝洪維德律師、謝煜偉教授的校訂及李茂生教授費神監修，提升本書翻譯品質。

　　冤罪是絕對的不正義，但卻不可能完全消除。如果每一個無辜被告都必須耗費二、三十年的光陰來爭取平反，實讓無辜者承受此一絕對不正義的痛苦再乘上百倍。期待本書的引介，得使冤案可以不再是喊冤者隻身與法院的對抗，而是各方一同為了減少這絕對不正義的合作與對話。

　　是為序。


羅秉成
本文作者為律師暨台灣冤獄平反協會理事長

第六章 冤罪線索四――可以相信ＤＮＡ鑑定嗎？劃時代的ＤＮＡ犯罪偵查法＊＊所謂ＤＮＡ鑑定，是利用基因的ＤＮＡ鹼基序列之多樣性，來進行人身鑑別。將ＤＮＡ應用於人身鑑別的想法，來自於原本在一九八五年，英國遺傳學者艾列克．傑佛瑞（Sir Alec John Jeffreys）的發現。他注意到ＤＮＡ在鹼基序列的重複次數上每個人均有明顯的差異等，遂開始想到可以將此原理應用於個體辨識上。而這個原理本身，則可以追溯到詹姆斯．杜威．華生沃森（James Dewey Watson）與弗朗西斯．哈利．康普頓．克里立克（Francis Harry Compton Crick）所提出的「細胞核ＤＮＡ的雙股螺旋結構」。這的確是近代分子生物學的代表性成果之一。一九九○年代，ＤＮＡ鑑定技術作為犯罪偵查的嶄新手法有著飛躍性的進步，同時也在刑事審判的世界裡引發了證據革命。一九八五年艾列克．傑佛瑞在理論上提出以ＤＮＡ進行人身鑑別的可能性，之後ＤＮＡ技術便立刻被應用於犯罪偵查。另一方面，ＤＮＡ鑑定技術作為審判的證據，即便至今，也不過二十多年的歷史，是一種非常新的鑑定技術。在ＤＮＡ鑑定出現以前，於刑事審判中，除了指紋之外，血液鑑定也被用來進行人身鑑別。但因為血液鑑定僅是依據血型來作區別，雖說是辨識，可是以Ａ、Ｂ、Ｏ、ＡＢ型來作區別，相符機率僅能達到幾分之一，即使採用組合方法，相符機率也頂多縮小到幾十分之一，並不足以稱為真正的人身鑑別。相較之下，ＤＮＡ鑑定優於以往血液鑑定之處在於：一、相對於血液鑑定必須要有相當分量的新鮮血液，ＤＮＡ鑑定僅需微量或者舊的檢體即可進行；二、僅需含有細胞的組織，不限於血液，任何身體組織（皮膚組織、毛髮、體毛、體液等）都有可能進行ＤＮＡ鑑定；三、能以遠高於血液鑑定之機率進行篩選。特別是第三點，有鑑於ＤＮＡ的許多區域都有可從鹼基序列的重複次數辨識出明顯個人差異的地方，若將鹼基序列重複次數組合後加以檢查，就能以高達幾百萬人、幾千萬人中才會有一人相符，甚至是以幾億分之一、幾兆分之一的相符機率來進行辨識，所以確實是劃時代的技術。