你支持死刑嗎？
如果是，請用森炎的方式支持！

　　日本前東京、大阪地方法院法官──森炎，
　　他探究冤罪、批判日本司法、審理過無數重大刑案……
　　一位如此重視司法品質的法官，為什麼仍然支持死刑？

　　日本和臺灣一樣，七、八成以上的市民都支持死刑，這樣的民意背後究竟隱藏了什麼樣的深層心理？森炎在這本堪稱為追尋死刑根據的旅程筆記中，一一梳理古典死刑思想與現代死刑案，找出死刑的「終極根據」。

　　死刑的終極根據──「不可殺人！」

　　「不可殺人」是一條戒律，任誰都不能否定。死刑，就是唯一一種透過法律的力量，喚起我們「不可殺人」的意識，讓人類得以「共存」，維繫最低限度「社會安全」的制度。

　　假設今天在一個廢死的社會裡，要如何將「不可殺人」的戒律深植於人民的心中呢？當你在盛怒之下拿起刀要砍人，或是冷靜而有計畫地預謀一起殺人案……此時，已經喪失所有「法的力量」強制為你踩剎車——因為就算殺人也不會被判死，他人是死是活都與我無關！

　　死刑的核心──社會共感、全民「共苦」

　　1999年，發生一起震撼全日本社會的「光市母女殺害事件」，被害人遺屬一家慘遭殺害、姦屍，他悲憤地說：「如果不判（加害人）死刑，我無法重新站起來……」

　　在什麼情況下，國家可以替代被害人執行死刑呢？當被害人情感得到社會的「共鳴」、當全市民都一同背負「被害人的死」與「遺屬的傷痛」時，死刑得以正當化。死刑，不僅是維繫我們「共存」的根據，更是建立在我們與被害人「共苦」的基礎上。

　　當代的死刑，已經不是刑罰，而是抹殺！？

　　森炎基於尊重民意，肯定死刑這個制度。然而，近來的死刑案其實已經逐漸偏離其原意。

　　以「秋葉原殺人事件」為例，從加害人的犯案背景來看，他在日本企業「終身僱用」瓦解之下淪為派遣工，可以說是社會制度轉換下的犧牲者。森炎對於這樣的死刑判決提出質疑──到底死刑是為了維護「社會安全」而存在，還是像納粹屠殺殘障者的優生學思想般，只要是「對社會沒有貢獻的失敗組」、「不值得存活的生命」，就進而抹殺？

　　死刑，就是一個由「被害人復仇的渴望」與「社會安全的維繫」所交織而成的網。

　　目前，臺灣已經通過「國民法官草案」。今天，不是只有刑案當事人才得面對死刑，我們每個人都有權利也有義務必須參與司法審判，關於「死刑」，沒有人能置身事外！請與本書作者森炎，一起踏上思辨的旅程。

名人推薦

　　★李茂生│國立臺灣大學法律學院教授
　　★朱家安│哲學雞蛋糕腦闆
　　★江鎬佑│法律白話文運動資深編輯
　　──思辨導讀！

　　★沈伯洋（撲馬）│臺北大學犯罪學研究所助理教授
　　──專業審定！
 

作者簡介

森炎

　　1959年出生於東京都，畢業於東京大學法學部，曾任東京地方法院、大阪地方法院法官，現為執業律師（東京律師會）。擔任法官時代，曾在官民交流計畫中由最高法院派遣至民間企業，派任三井住友海上火災保險公司一年。

　　著有《司法權力之內幕》（筑摩新書）、《冤罪論：關於冤罪的一百種可能》（臺灣繁體版為商周出版）、《死刑與正義》（講談社現代新書）、《司法殺人》（講談社）、《量刑行情》《為何日本人相較他國肯定死刑？》（以上皆幻冬舍新書）、《判決的技術》（小學館101新書）、《寫給裁判員的刑法解讀本》（學研新書）、《由你來審判！從〈罪與罰〉到〈1Q84〉》（日本經濟新聞出版社）、《Shall we judge？裁判員制度Q&A 200》《我也辦得到的刑事審判》（以上皆Parody社）等，作品豐富。

審訂者簡介

沈伯洋（撲馬）

　　撲馬，本名沈伯洋，UCI犯罪學與法律社會學博士。現為臺北大學犯罪學研究所助理教授，以及臺灣人權促進會執行委員，本為律師與補習班老師。作為體制的既得利益者，試圖用學識和行動翻轉既有結構。

譯者簡介

詹慕如

　　自由口筆譯工作者。翻譯作品散見推理、文學、設計、童書等各領域，並從事藝文、商務、科技等類型之同步口譯、會議、活動口譯。

　　臉書專頁：譯窩豐＜www.facebook.com/interjptw＞
 

導讀
【李茂生】關於「死刑」，沒有人能置身事外！
【朱家安】「代理復仇」能證成死刑嗎？
【江鎬佑】你支持死刑嗎？如果是，請用森炎這種方式支持！
 
前言
 
序章　市民判斷死刑的意義
隱藏在市民裁判中的觀點
標榜合作的「動員令」
裁判員必勝的機制
裁判員審判為市民的抗爭手段
開放的社會與死刑
 
第一章   死刑的二律背反
死刑存廢問題的二律背反
人命與人權尊重的二律背反
與戒律「不可殺人」的關係
剝奪生命可以「償還」嗎？
「目的＝手段」的假象對立
為了開啟新的死刑論
 
第二章　死刑論的時代侷限
「以眼還眼」──同態報復為限制原理
近代啓蒙期的死刑思想
「竊盗處以絞首刑」的時代背景
死刑肯定論者貝加利亞
監獄不完備導致的本末倒置
 
第三章　死刑的所有根據
哲學家如何思考死刑？
應報刑──罪行的大小與刑罰的輕重
教育刑──危險性與改善更生
一般預防──威嚇與儆戒
特別預防──防止再犯與社會防衛
重罪再犯與終身刑
身體刑與自由刑
關於死刑之前近代性的對立
法律與權利的「關鍵」──德西達的死刑論
人類社會與死亡的不安──黑格爾、馬克思、海德格、巴代伊、傅柯
作為社會制度的死刑
 
第四章   是否該因冤罪問題而廢死？
英法的「反輿論式」廢死
死刑執行後發現的嚴重冤罪──英國埃文斯事件
平行的論戰
輿論能否凌駕冤罪不正義之上？
儘管如此，依然持續死刑制度的理由
不正義之比較的不可能
 
第五章   死的權力之全貌
從正義論到權力論
死刑與傳統權力
死刑與近代工業社會
排除邏輯的產生
淨化的悖論
和緩且合理的權力之可怕
資本主義與集團規律化
規律訓練與刑事司法
日本的刑事司法何以令人絕望？
難以用正義與否來斷定的討論
通往市民死刑論的路徑
 
第六章   被害人的復仇情感是否野蠻？
作為刑罰淵源的應報刑
被害人的復仇權
復仇是野蠻還是偉大？
作為一種復仇替代品的死刑
保護被害人的構圖
支撐死刑的社會共感
忽視被害人情感的死刑
被害人情感被迫讓步的情況
令人深思死刑意義的前額葉白質切除術殺人事件
 
第七章　人數基準是否有意義？
「殺害多人判處死刑」的根據
僵化的人數基準
連續殺人與單一殺人的比較
　【愛知縣兩名交往女性命案】
　【沖繩女中學生命案】
縱火、爆炸案件──同時多數殺人
　【館山住宅縱火四人燒殺事件】
　【熊谷養雞場宿舍保險金的縱火殺人事件】
人數基準與被害人情感的分裂
「罪與罰比例原則」的意義
隱藏的統計思考
死刑的點數計算
被害人數的意義何在？
 
第八章　惡性能否成為根據？
犯罪者的惡性與生命刑的關係
死刑法理「難以去除的犯罪性向」
重罪再犯與生命的抹殺
往內在傾向傾斜的死刑
否定生命價值的司法
權力式司法的矛頭──犯人的家人處境
被害人的復仇原理與加害者的惡性原理
「消滅罪惡」的思想病理
惡性原理帶來的死刑矛盾
 
第九章　期待死刑的「安全社會」
何謂安全社會？
「人身安全」與「安全社會」的差異
「安全與死刑」的正義論
什麼是安全的矛盾律？
現代福利社會與權力的改變
管理社會的新權力
現代思想「從自由到安全」的轉移
死刑的第三原理
社會防衛的界限
 
第十章　絞刑、電椅、毒氣室、藥物──死刑執行的方法論
絞刑違憲論
「人道死刑」的悖理
心神喪失狀態下的死刑停止
死刑執行方法的法制史
死刑的感動與啟發──日本的死刑執行
「悔改而死」的欺瞞
連死亡方法都企圖控制的貪婪權力技術
 
第十一章　內亂與死刑
另一種死刑原理
班雅明《暴力的批判》
內格里的革命論
暴力裝置的等式
奧姆審判為一場司法戰爭
司法戰爭的敗者
 
第十二章　戰爭與死刑、國際社會與死刑
「戰爭＝死刑」的關係論
戰爭作為一種祭典
國際正義分裂症
何謂日本死刑的獨特色彩？
死刑廢止的國際潮流
從世界視野看日本的死刑
 
結語
 

導讀

關於「死刑」，沒有人能置身事外！

　　本書的作者森炎為日本前東京、大阪地方法院法官，曾寫過一本書，翻譯成中文在臺灣出版，名為《冤罪論：關於冤罪的一百種可能》，書中道盡司法冤罪的諸種原因與面向。一般而言，認為冤罪是一種結構性產物的人，應該會比較偏向於反對死刑。然而，本書卻是《死刑肯定論》。這會讓人產生疑問，到底作者是怎麼想的。我就是基於這個疑問，接受了出版社的邀約，寫一篇類似於導讀的序言。

　　本來除了本書外，應該也要參考作者的其他書籍，例如《死刑與正義》《司法殺人》《為何日本人相較他國肯定死刑？》等書來進一步考察作者的原意，但是時間上不許可，而且本書的讀者也不一定對於作者本人的深層思緒有興趣，所以最後僅能以本書讀者的身分，來解析本書的內容。其實，一本書寫出來後，各類的讀者會憑自己過去的知識或感受去解讀書中意涵，作者的真意如何，也僅具次要性的意義而已。所以，以下我只憑自己的閱讀所得，嘗試說出感受，希望能夠藉此增進死刑存廢探討的深度。

　　本書的前半段整理了至今大家都耳熟能詳的抽象論調，作者一一詳述正反意見，初步的結論也是泛泛之談；亦即，不管是哪種說法都無法得到百分之百的能量，證立己方的說法絕對正確。不過，作者在初步的結論中，提出他的看法。他認為，對於死亡的恐懼與尋求不被他人殺害的共感，是日本這個社會的大部分人至今仍支持死刑的原因。當然，作者也不會提到日本從平安時代的弘仁元年（八一○年）嵯峨天皇下令停止死刑的執行，一直到鎌倉時代的保元元年（一一五六年），在這三百四十七年間，事實上並沒有死刑的存在。在這段期間，日本社會的共識共存並不需要靠死刑來維持。

　　其實以上的論述並不是很重要，作者想解釋的是為何日本會有那麼多人支持死刑，其理由何在？而且認為不論理由何在，日本現在事實上就是民眾支持死刑，你別妄想能夠在短期間內改變民意。針對這個議題，我也曾經嘗試提出看法，而我的解答也與作者不同。我認為羞慚與自虐才是大家支持死刑的深層心理。這個差異，可能會導致對於本書後半段意涵解讀的不同。重點在於對待民意的態度。

　　作者基於尊重民意的基礎上，肯任死刑的制度，並直言國家僅是收編了民間復仇的暴力，所以理應不偏離民意而執行作為復仇替代品的死刑。然而，作者於此話鋒一轉，開始論及傅柯的權力論。其認為脫離主權者所為死的權力運作後，生命權力（生的政治）開始著重人口的素質與平均數的維持，無用或甚至有害於集體生存品質的個體生命將被排除，而且這個排除機制是透過作為國家權力機構一環的司法來執行，所以生命權力的發揮會透過規訓司法官僚的死刑判決與執行來達成目標。

　　規訓的權力是生命權力的一環，其運作主要是透過將規則內化到行動者身上的機制而展現出來。本書最主要的特色於此逐漸浮現出來。作者認為日本司法中的死刑判決，其所敘述的判決理由，不論是被害者人數、無教化可能性，抑或是犯罪人基因中的邪惡傾向等，不僅是抹殺一個人的生命，更是將排除（或甚至說是翦除）的機制蔓延到犯罪者的家屬。至於最近針對無差別殺人事件的處刑中，甚囂塵上的管理社會中的社會安全原則，作者更直截了當地指陳出這就是一個社會淘汰機制。

　　這些判刑基準都是生命權力中汰除不良生命體的作用之展現，完全脫離了以死亡維繫共存共感的基本生存態樣（勸善懲惡）。簡而言之，雖然國家司法權表現出替代民眾的復仇需求，然而對某些國民科處死刑的態度，事實上是在執行汰除不良生命體、維繫均質生命態樣的生命權力機制。這是生命權力發揮作用時的極致，同時也是個極端。雖然文義上並不是非常明顯，作者於頗為隱晦之處，暗示德國納粹的人種政策與日本司法死刑判決的判準間之雷同性。同時，於此讀者可以稍微回顧一下閱讀本書至此，作者唯一認為可以合理化國家執行死刑的理由，亦即國家替代被害人國民進行報復一事，其實作者在論述中埋下一道伏筆。作者認為，如果殘虐的犯罪行為是導因於扭曲的社會結構，則司法應違反民意而拒絕使用死刑。前後對照一下，不斷被作者所謂納粹批評論述打斷思索流程的讀者，應該可以獲得暫時的結論了。

　　如果還是不能理解，透過下一章〈絞刑、電椅、毒氣室、藥物——死刑執行的方法論〉有關死刑執行辦法的論述，應該可以再感受一次諷刺性的刺激。作者主張不論《日本國憲法》如何禁止殘虐的刑罰，死刑的執行仍必須殘虐，不然死刑的意義就會喪失。不論日本《刑事訴訟法》如何規定，死囚必須「違法」地長期被拘束自由後，充滿懊悔地從容赴死，在此期間，其思考、日常生活等都必須按照國家的意思而為，真正的模範囚應該是懺悔、反省後以死贖罪。如此反諷的論述，作者的用意已經昭然若揭。至於本書的最後兩章〈內亂與死刑〉〈戰爭與死刑、國際社會與死刑〉，如果讀者還沒有「頓悟」，那麼僅算是狗尾續貂了。
　　
　　雖然本書用了許多哲學家的理論，其引用應該會受到一些專家的批判，但是整體而言，作者的用意其實頗為明確。利用聳動的標題吸引許多贊成死刑的讀者購買本書，並予以閱讀，然後期待讀者會在不知不覺中被帶領到另一個領域。

　　權力不是用來擁有的，權力必須被行使，針對生命權力的運作，所謂生命的意義應該不在於拒絕或反抗權力作用，而是在於身處權力關係中不斷從事的抗爭與衝突上。作者於本書做了一個示範，完整展現其自身的主體性。作者到底企圖些什麼，我不想在此多做揣測，不過面臨國民審判的時代，死刑的判決日益得到民意的基礎，此際不想成為國家司法權力的客體的國民，應該如何思考死刑的問題一事，已經迫在眉睫。本書或許可以成為贊成死刑的國民的支撐，但更重要的是，看了本書後讀者自己的思考。

李茂生

前言

　　導入裁判員制度（※1）後，涉及死刑問題的狀況也隨之出現劇變。

　　實施新制度後，無論願意與否，市民都不得不面對死刑判斷的問題。實際上，裁判員代表市民宣判死刑的案例，迄今已逾二十件。

　　因此，死刑問題確實已經成為市民社會中必須加緊腳步來重新檢視的課題，所有市民也必須認知到，死刑制度的黑白是非與每個人都有切身關係，並非遙不可及。

　　然而，目前在言論場域中論及死刑時，似乎只不斷重覆著過去的死刑存廢論辯。依我看來，在現狀已然呈現戲劇化轉變的當下，這些論辯才是真正阻礙市民覺醒的元兇。

　　過去在哲學範疇中，康德（Immanuel Kant）曾以《純粹理性批判》（Kritik der reinen Vernunft）一書，自陳對認識論進行了哥白尼式的顛覆革命；在存在論領域中，海德格（Martin Heidegger）則在《存在與時間》（Sein und Zeit）中傲言，要下刀剖析過往哲學家屢試未果的「存在」。延續相同意義，我要在此宣稱──本書將以前人未曾嘗試的方法，探問死刑的根據、點出死刑廢止論的錯誤。

　　之所以敢出此近似誑誕詐欺師般的言論，自然有其理由。筆者擔任刑事法官時，接觸過數起血淋淋的殺人事件，因此，始終對主張廢死的冠冕堂皇理論感到揮之不去的彆扭。同時，我也不認為過去死刑存置論的根據，足以支撐斷絕人命的死刑之結論。我曾經直接或間接接觸到許多案例，例如，類似「前額葉白質切除術殺人事件」（※2）般掏剜人性深處的案件；人人稱羨的上流家庭在光天化日之下慘遭強盗強姦，街頭巷尾喚為「國立主婦命案」的慘劇；「多摩小鋼珠店強盗命案」這樁來自中國的外國人死刑現象之肇始等案例。

　　忝任官職時，我也實際參與死刑判決。正因如此，更極力想找出死刑的根據。目前的法界僅以討論死刑廢止論為主流；不過在本書中，將超越死刑存廢的爭論，提出死刑制度的根據。

　　大話誇口就到此為止，不過我應該再多介紹些實際內容。

　　本書與以往討論死刑存廢的論辯有清楚的區隔。首先，過去關於死刑存置與廢止的討論，其實都陷入時代錯置的矛盾。在本文中將會詳述，這種討論無法直接套用於現今的狀況。本書中將徹底剖析當前時代的極限，以批判角度重新叩問死刑存置論與死刑廢止論的刻板意義。

　　其次，以往的死刑存廢爭論並未提出在正義論上的絕對根據。因此，不管討論多久，永遠都是兩條平行線。相較於此，本書的死刑論則帶著較獨特的色彩，除了探討死刑制度的各種根據，同時一併討論死刑究竟有沒有絕對，或者無從撼動的根據。筆者的目的並非像死刑存廢討論一樣，僅以相對性的比較論告終，更企圖窮究死刑終極的根據。

　　根據官方的輿論調査，現在日本約有超過八成的市民贊成死刑。既然如此，這些數據背後理應存有終極的根據。

　　第三，既有的死刑存廢論辯，應屬所謂的正義論（廣義的道德哲學、政治哲學，或者基於此等之法學討論），但死刑問題不能僅以正義論來切入。如果僅以正義論的範疇來思考，那麼最後可能會走入各人正義感不同（說得更具體些，就是情感論）的僵局。

　　那麼，究竟如何才能有真正扎實的死刑論呢？首先，無可避免的，一定得從權力論的層次來探討。從市民觀點來看待死刑制度時，不能缺少帶給國民死亡這種「死刑權力」的觀點。過去的死刑存廢爭論中，往往忽視了這一點。

　　死刑屬於國家三權中司法權的一種，說得更具體，這是刑事司法權中掌管生殺的權力。死刑只是眾多權力的其中一種。不，在各種權力中是最強力，也最殘酷的權力。也可以說，這是一種在極限狀況下坦露出其初始姿態的國家權力。因此，談論死刑不能缺少權力分析的觀點。死刑問題絕對無法單純從正義論角度來討論。

　　第四，我們需要有死刑判決的觀點。姑且不管死刑存廢論辯孰優孰劣，現在的日本依然存在死刑制度，事實上每一年也都有日本國民被判處死刑。該如何面對死刑判決，已經是刻不容緩的課題。

　　把死刑正當化的具體原理，從訴訟結構上來說，可以區分為①被害人、②罪犯（被告人）、③我們（社會）。也就是說，可以用「被害人的復仇情感」「罪犯的惡性」「安全社會的理念」這三大原理來代表。本書將立基於這三大主題與死刑正義論的關係，闡明其在權力論上包含何種問題，爬梳出「正義論－權力論－市民裁判論」的理路。

　　死刑判決牽涉的種種問題，包括被害人情感、被害人保護、犯行的殘虐性、計畫、慣常性、更生可能性、隨機式無差別性等，皆可包納於上述三個切入角度中。

　　此外，在永山事件最高法院判決（※3）等案例後，社會上普遍知道日本的刑事司法有所謂「死刑基準」。法院長年以來，都採納以被害人數為框架的公式化基準來判斷死刑。這種形式性從根本來說，並不符合死刑量刑這種理應最具人性的作為。然而話雖如此，也不能沒有任何方針就貿然決定生命刑（「剝奪生命的刑罰」）恰當與否。

　　有鑑於此，對於已成裁判慣行的「死刑基準」這種特殊技術，本書將盡可能找出其與更高層次根本論點之關聯性。換句話說，在死刑的正義論和權力論的關係中，筆者試圖釐清「死刑基準」應如何定位。藉此，或許可在環繞著死刑的新問題狀況中，讓具備「基準」的意義更加明確。

　　本書中，為了以從根網羅的方式在市民面前呈示清晰的死刑論，竭力將死刑存廢爭論等既有討論一舉納入。不過另一方面，也引用了許多新觀點，從這一點看來，或許帶有些許思考的冒險，甚或思考實驗的色調。

　　以後者來說，打個比方，就像是一條崎嶇旅程。這不是一本試圖獲取讀者共鳴的書，也並非井然陳述作者的思考和邏輯。死刑問題，原本就該由每一個人自己去探究根源，自行打好基礎，然後獨立思考、決定前路。

　　我衷心希望各位也能試著走上這條路，或者與我相伴一途。

　　※1    裁判員制度：日本於二○○九年開始實施的新式刑事審判制度，從一般市民中選出的六名裁判員與三名職業法官，共同參與重大刑事審判。

　　※2    前額葉白質切除術殺人事件：一九七九年，一名被強制進行前額葉白質切除術的患者，闖入主刀精神醫師家中，殺害了醫師的母親與妻子，並自稱犯案動機為讓世人了解當時該手術的問題。

　　※3    連續射殺四人的被告永山則夫，在第二審改判為無期徒刑；一九八三年，日本最高法院接受檢方上訴，撤銷高等法院的判決，列舉九項對不得已宣判死刑的參考標準，後慣稱為「永山基準」。該基準內容包括：①犯罪性質；②動機、計畫；③犯行樣態、偏執性、殘虐性等；④結果之重大程度，特別是被害人數；⑤遺屬的被害人情感；⑥對社會的影響；⑦犯人的年齡、犯案時是否未成年等；⑧有無前科；⑨犯後情狀。
 

第六章　被害人的復仇情感是否野蠻？●作為一種復仇替代品的死刑根本上要看採取何種哲學立場（這是和復仇觀念相關的「正義論」領域），假如以權力論來看，又會如何？承認「作為替代被害人行使復仇權的死刑」這個立場，亦即承認作為主權權力之行使的死刑。這種情況下，國家作用的性質如同前述，以權力分析的觀點來說，牽涉到刑罰制度的源頭。國家實力的獨占，便是要求從其他主體回收實力的情況。同時，從被害人的角度來看，這是復仇權的剝奪，其中產生一種權利的剝奪。也就是說，這只是一種權利剝奪的補償措施。在此，我們不得不說其中有著隱形權力的扭曲與狡獪。因為這並不是什麼特殊的想法。事實上，國家從被害人手中拿走復仇權後，還認為國家可以不替代被害人行使復仇權，甚至完全不允許復仇權由國家代為行使，才是一種特殊的意識型態。從權力論的角度看來，不如說死刑肯定論的想法較為中立。由上述可知，「死刑＝被害人的復仇權代行」這個立場，得以在無關意識型態下成立。透過權力分析的角度來看，也可說是一條確實的道路。這與討論正義論時前述的「蘇格拉底、柏拉圖vs.亞里斯多德」何者正確無關，而是要說亞里斯多德的正義論立場，也禁得起權力論的檢視。當然，死刑不能光靠被害人情感而成立。因為若是如此，就不需要有審判的量刑判斷。同時，在刑罰制度中也無法直接承認赤裸的復仇情感。這種情感必須昇華為共同體的「官方報復」。而當尋求死刑的被害人情感獲得市民社會共感的支持時，復仇情感就會昇華為官方報復的死刑。尤其是像裁判員制度一般，經由市民代表的裁量所支持，復仇情感將會在社會中獲得承認、占有官方位置。再也沒有比此更高的「昇華」。這可以說是一種社會合意。也就是說，復仇原理可以成為死刑原理。正確來說，這是已經昇華為共同體中官方報復原理的被害人復仇情感之意念，並非復仇思想本身，同時復仇權代行被認可的範圍也大幅縮小，並無適當稱呼，因此以下僅稱「復仇原理」。●保護被害人的構圖附帶一提，以上論述並非認為反對論無法成立。